【来源】《人民司法（案例）》 2019年第14期
【作者】 周川（最高人民法院）、张卿（天津市高级人民法院）
黑恶势力犯罪与多种社会治安问题相互交织，并呈现出向政治领域、经济领域渗透的趋势，严重破坏经济、社会生活秩序，侵蚀党的执政根基，是必须坚决铲除的社会毒瘤。在全国范围内开展为期三年的扫黑除恶专项斗争，是以习近平同志为核心的党中央站在中国特色社会主义进入新时代、“两个一百年”奋斗目标进入历史交汇期的战略高度作出的重大决策，也在广度、深度、力度上对依法严惩黑恶势力提出了新的更高要求。如何更加准确地理解法律政策规定，严格依照法定标准、法定程序打好扫黑除恶“法律战”，对于确保专项斗争始终沿着法治轨道深入推进具有重大意义。本期刊登的冉亮、耿士状、宋海阳、李卫泽、高红乐、高春莲等人敲诈勒索案（以下简称冉亮等人涉恶案），吴学占、赵荣荣、李忠、郭树林、郭彦刚、吴风磊、林飞、吴洪艳、杜建岗、吴风志、张博、严建军、程学贺、张书森、么传行等人组织、领导、参加黑社会性质组织案（以下简称吴学占等人涉黑案），任傲、郑子耑陈芳勇、罗俊、曾平等人组织、领导、参加黑社会性质组织案（以下简称任傲等人涉黑案）等3个案例及分析，对办理黑恶势力违法犯罪案件中常见的重点、难点问题给出了自己的处理意见和建议。笔者拟结合上述3案的情况，谈谈对扫黑除恶专项斗争中的刑事政策把握及审理黑恶势力刑事案件部分疑难问题的认识。
一、在扫黑除恶专项斗争中对有关刑事政策的总体把握
为依法开展扫黑除恶专项斗争，2018年2月2日，“两高两部”联合制定发布了《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称2018年《指导意见》）。2018年《指导意见》与2009年“两高一部”《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（以下简称2009年《纪要》）、2015年《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称2015年《纪要》）既一脉相承，又根据扫黑除恶专项斗争的新形势新任务新要求作出了修订，为依法、准确、有力惩处黑恶势力犯罪提供了指引。一年多来，扫黑除恶专项斗争取得了良好的成效。为推动扫黑除恶专项斗争向纵深推进，2019年4月9日，“两高两部”又联合制定发布了《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》（以下简称《恶势力意见》）等4个规范性文件，对办理恶势力刑事案件、“套路贷”刑事案件、“软暴力”刑事案件及黑恶势力犯罪刑事案件财产处置中的常见疑难问题提供了指导。正确把握刑事政策，对准确执行法律、确保专项斗争沿着法治轨道不断深入推进，具有十分重要的意义。对在扫黑除恶专项斗争中如何正确把握刑事政策这个问题，笔者拟从以下三个方面谈一些看法。
一是要始终坚持依法从严惩处方针。对黑恶势力始终保持高压态势，不断挤压黑恶势力的生存空间直至彻底铲除其生存土壤，是巩固政权基础、维护社会稳定的必然要求。“依法从严”，是全方位、全流程的从严。第一，在立法上体现从严，为从严惩处提供依据。在刑法意义上，一般犯罪集团是量刑时需要考虑的情节，不是独立罪名。刑法单设了组织、领导、参加黑社会性质组织罪，即将带有黑社会性质的犯罪集团单独定罪，并与其他犯罪数罪并罚，充分体现了国家对黑社会性质组织依法严惩的一贯方针。恶势力虽不是独立罪名，但在立法上也有一些规定可以体现对恶势力从严惩处的精神。比如，按照刑法第二百九十三条第二款的规定，纠集他人多次实施寻衅滋事行为的，应当作为加重情节，在有期徒刑5年至10年的幅度内量刑，同时可以并处罚金。该条款实际上就是立法机关专门针对黑恶势力的行为特征而设置。第二，在量刑上酌情从重，与普通犯罪进行区别。一直以来，法院生效判决中，黑恶势力犯罪分子的重刑率均远高于普通刑事案件。对黑恶势力实施的犯罪行为，在量刑上要重于普通主体实施的同种犯罪。比如，对黑恶势力为了称霸一方、制造声势而实施的聚众斗殴犯罪，在量刑上就要重于因民间矛盾引发的相同规模的聚众斗殴犯罪。第三，对首恶体现从严，为从严惩处界定了范围。对于黑社会性质组织的组织、领导者和骨干成员，恶势力犯罪集团的首要分子和重要成员，恶势力的纠集者以及黑恶势力“保护伞”，要依法从严惩处。根据所犯具体罪行的严重程度，依法应当判处重刑的，要坚决判处重刑；确属罪行极其严重，依法应当判处死刑的，必须坚决判处死刑。第四，从刑罚执行上体现从严，确保从严惩处最终落实。对黑恶势力犯罪分子，要加大资格刑、财产刑的判决和刑罚的执行力度，严格掌握减刑、假释适用条件。
二是要始终贯彻宽严相济刑事政策。宽严相济刑事政策是我国的基本刑事政策，贯穿于刑事立法、刑事司法和刑罚执行的全过程，其核心就是要根据犯罪的具体情况，实行区别对待，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪。依法严惩不能简单理解为一律从严。为全面发挥刑罚功能，也要贯彻好宽严相济刑事政策，突出打击重点，体现区别对待。黑恶势力犯罪危害严重，与其他犯罪案件相比，要在总体上体现从严。但黑恶势力犯罪是共同犯罪，具体到犯罪组织的每个成员，其罪行轻重、恶性大小、地位作用还是有所不同。贯彻宽严相济刑事政策，就是要根据犯罪嫌疑人、被告人的主观恶性、人身危险性，在黑恶势力中的地位、作用以及在具体犯罪中的罪责，切实做到宽严有据，罚当其罪，实现政治效果、法律效果和社会效果的统一。对那些罪大恶极、不知悔改的组织头目、骨干分子及其他积极分子，要坚决依法严惩；对那些参与程度不深、违法犯罪行为较少、所起作用较小的一般成员，要根据具体情况依法从宽。对于具有自首、立功等法定从宽处罚情节的黑恶势力犯罪分子，要按照法律规定和政策要求，结合具体情况依法体现政策。
三是要正确把握“打早打小”和“打准打实”的关系。正确把握“打早打小”和“打准打实”的关系，是坚持严格依法办案原则的要求。要实现“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”的工作目标，让群众真切感受到扫黑除恶专项斗争的成效，严格公正执法是关键。2018年《指导意见》明确要求，要坚持依法办案、坚持法定标准，正确把握“打早打小”与“打准打实”的关系。“打早打小”，是指必须对有可能发展成为黑社会性质组织的恶势力违法犯罪组织依法及早打击，决不能允许其坐大成势；“打准打实”，就是要求起诉、审判时应当本着实事求是的态度，在准确查明事实的基础上，构成什么罪，就按什么罪起诉和判决。“打早打小”和“打准打实”，是分别从打击策略、办案原则的角度对扫黑除恶工作提出的要求，对于二者关系的理解不能简单化、片面化，更不可偏废。实务中，要坚决避免对尚处于低级形态的犯罪组织不加区分，一律按照黑社会性质组织定罪处理的错误，对于不符合黑社会性质组织认定标准的，应当根据案件事实，依照刑法相关条款处理，坚决把法律规定落到实处。实践中存在以“打早打小”代替“打准打实”的错误，不重证据，对尚未完全具备四个特征的违法犯罪组织，也认定为黑社会性质组织，实际上是人为降低了黑社会性质组织的法定标准，从长远看，将会损害法律的公正性、严肃性和政法机关执法司法的公信力。因此，在办理黑社会性质组织犯罪案件时，需要警惕并防止此类错误发生。对于恶势力团伙和恶势力犯罪集团，也同样应当严格遵循2018年《指导意见》及《恶势力意见》确定的认定标准，要防止随意扩大认定范围。实际上，贯彻落实“打早打小”方针，不是所有的黑恶势力都要定黑社会性质组织罪，依法适用具体罪名定罪处罚，一样可以取得从严打击的效果。
二、关于恶势力的认定问题
本期刊登的冉亮等人涉恶案，被告人冉亮等人以房屋中介公司为依托，假借租赁房屋之名，以外来务工人员和小企业主作为主要侵害对象，采取威胁、恐吓、骚扰等手段数十次实施敲诈勒索行为，非法侵占20余名被害人的财物总计超过14万元，严重扰乱了当地房屋租赁市场的正常经营秩序，严重破坏了当地的社会秩序、营商环境，造成了较恶劣的社会影响。该文作者从组织、行为、危害性等方面进行分析，认为该团伙构成恶势力。笔者赞同该文作者的基本观点，并拟在该案基础上，对恶势力的认定问题，谈谈意见。
一般来说，如冉亮等人组成的非法中介组织，为了牟取非法利益，借助诱骗、暴力、威胁等手段，迫使服务对象接受其提供的中介服务，甚至直接采取暴力、胁迫的方式，非法侵占服务对象的财物，是具备恶势力潜质的违法犯罪组织，如果达到了恶势力的标准，应当依法认定为恶势力，并在具体犯罪的基础上酌情从重处罚。
但是，并非所有的违法犯罪组织都是恶势力。根据2018年《指导意见》及《恶势力意见》的规定，恶势力是指经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。结合冉亮等人涉恶案，笔者认为，违法犯罪组织是否构成恶势力，应当综合考虑以下几点，进行全面评价：其一，成员人数和违法犯罪行为应当具有多数性。在人数上，一般应有3名或者3名以上成员，在违法犯罪行为次数上，应当有组织地实施3次以上违法犯罪活动。如冉亮等人涉恶案中，冉亮等6人以万达置地公司名义实施的敲诈勒索行为达数十次，符合多人多次实施违法犯罪的要求。其二，组织形式应当具有相对稳定性。恶势力要求成员经常纠集在一起，且纠集者相对固定，其他成员也具有一定的稳定性，否则客观上难以在一定区域或者行业内形成影响。实践中，那些以公司形式存在的违法犯罪组织，有相对固定的经营者和员工，并经常有组织地实施违法犯罪活动，可以认为具有较稳定的组织形式。如冉亮等人涉恶案中，冉亮以其经营的万达置地公司为依托，雇佣耿士状等5人作为业务员、财务人员，在较长时间内，单独或共同以公司名义实施多起敲诈勒索行为，虽然内部管理扁平化、松散化、公司化特征突出，且没有严密的规约、帮规作为束缚，但在冉亮的组织、领导、指挥、召集下，各成员可随时聚集，纠集时间具有常态性、迅捷性，符合组织稳定性的要求。需要注意的是，对于受雇于恶势力开办的公司、企业、社团，但是没有参与或者仅参与少量恶势力违法犯罪行为的员工，一般不应认定为恶势力成员。如冉亮等人涉恶案中，被认定为恶势力团伙的公司业务员，至少参与实施了5次敲诈勒索行为。其三，行为方式带有为非作恶、欺压百姓特征。根据实践经验，恶势力要达到为非作恶、欺压百姓的程度，往往要借助于暴力性或者以暴力为依托的违法犯罪行为。故，《恶势力意见》将恶势力惯常实施的违法犯罪行为列举为强迫交易、故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、故意毁坏财物、聚众斗殴、寻衅滋事等几种类型，如冉亮等人涉恶案中，该团伙实施的主要违法犯罪行为就是敲诈勒索。当然，《恶势力意见》的列举为不完全列举，司法实务中不应机械地以罪名为标准来判断是否构成恶势力，而应当抓住为非作恶、欺压百姓这个重要特点，从案件的起因、性质、手段来综合把握恶势力的行为特征。其四，违法犯罪活动涉及的区域、领域具有相对特定性，社会危害应当达到相当的严重性，即在一定区域或者行业内扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响。如冉亮等人涉恶案，其团伙通过一系列违法犯罪行为，严重扰乱了北京市朝阳区泰福苑等地的房屋租赁市场的经营秩序，严重挫伤了租房群体对于房屋租赁常态化的信心，不利于地区的人才保护和经济发展。需要注意的是，对于恶势力影响的一定区域或者行业的理解，没有明确的规定，实践中把握时可以参考2015年《纪要》对认定黑社会性质组织控制和影响的一定区域、一定行业的相关要求。
三、关于黑社会性质组织的特征及认定标准把握问题
本期刊登的吴学占等人涉黑案，作者分别从刑法第二百九十四条第五款规定的黑社会性质组织的四个特征，也就是我们常说的组织特征、经济特征、行为特征、非法控制特征，对吴学占等人构成黑社会性质组织进行了分析，并认为黑社会性质组织的认定应当坚持依法认定、实质判断、标准相对稳定的原则。笔者赞同该文作者的基本观点，并拟以吴学占等人涉黑案为例，谈谈对黑社会性质组织的四个特征及认定标准把握问题的理解。
第一，关于组织特征。黑社会性质组织一般在短时间内难以形成，且成员人数较多，具有较稳定的组织架构，具有组织、领导者，积极参加者和一般参加者等多个层级，其中，应当有明确的组织、领导者，以及基本固定的骨干成员。如吴学占等人涉黑案中，该犯罪组织持续时间长达6年多，以吴学占经营的泰昌公司、泰和公司为依托，成员人数达10人且基本固定，其中，吴学占为组织、领导者，赵荣荣、李忠为积极参加者，郭树林等7人为其他参加者，符合黑社会性质组织的组织特征要求。需要说明的是，虽然2018年《指导意见》规定对黑社会性质组织的成员人数不宜“一刀切”，但对黑社会性质组织成员人数较多的把握仍不宜随意降低。这是因为，黑社会性质组织要实现对一定区域或者行业的非法控制或者重要影响，客观上必须达到一定规模。至于实践中如何把握，该文作者提出可以参照2015年《纪要》关于成员人数的规定，在1-3人限度内适度降低人数标准的意见，笔者认为不失为一条合理途径。第二，关于经济特征。黑社会性质组织要维系组织活动、保有实施违法犯罪活动的能力，应当具有一定的经济实力，主要是通过该组织的违法犯罪活动获取违法所得，以及通过其他手段获取经济利益，如通过合法生产、经营活动获取的、接受资助而获得的经济利益，还包括调动一定规模的经济资源用以支持该组织活动的能力。需要注意的是，认定黑社会性质组织的经济实力时，应当把握来源和用途两方面，即源于组织，用于组织。从来源上，黑社会性质组织获取的经济利益应是通过该组织的活动，包括非法和合法的手段、渠道；从用途上，黑社会性质组织获取的经济利益应当用于支持该组织活动，包括豢养组织成员、维护组织稳定、壮大组织势力等。如吴学占等人涉黑案中，该犯罪组织通过高利放贷，获利1300余万元；强迫华丰公司、金诚公司放弃中标工程，使用两公司名义施工，获取工程款1350万余元；通过强行违规建设加油站、违规开发住宅楼和商业街等违法犯罪活动非法牟利，并用牟取的利益向组织成员支付报酬，向因参与违法犯罪活动受伤或死亡的组织成员支付医疗费、子女抚养费等，以确保该组织成员能够持续参与该组织的违法犯罪活动。第三，关于行为特征。笔者认为，准确认定黑社会性质组织的违法犯罪行为，一是要抓住暴力或者以暴力相威胁这个违法犯罪活动的基本手段，即便是暴力色彩不明显的“软暴力”，也是以暴力、威胁的现实可能性为基础；二是要抓住有组织地实施这个关键，准确区别黑社会性质组织和组织成员个人的违法犯罪行为；三是要抓住为非作恶，欺压、残害群众这个行为特征的本质。如吴学占等人涉黑案中，该犯罪组织通过多次实施强迫交易、故意毁坏财物、非法侵入住宅、非法拘禁、侮辱妇女、故意伤害等违法犯罪行为，有组织地侵害了多名不特定被害人的人身权利、财产权利，致使多家被害单位被迫放弃合法利益，严重破坏了经济、社会生活秩序。第四，关于危害性特征，亦称为非法控制特征。这是黑社会性质组织的核心特征，是黑社会性质组织与其他犯罪组织的本质区别所在。2018年《指导意见》第i1条第2款规定了“7＋1”种情形，为实践中审查黑社会性质组织的非法控制特征提供了参考。需要注意的是，虽然2018年《指导意见》规定，具备上述情形之一的，可以认定为在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序，但是，由于黑社会性质组织具有违法犯罪类型较多，危害性、社会影响较大等特点，故基本上都会同时具有多种上述情形。如吴学占等人涉黑案，该犯罪组织同时具备了“致使在一定区域内生活或者在一定行业内从事生产、经营的多名群众，合法利益遭受犯罪或严重违法活动侵害后，不敢通过正当途径举报、控告”“干扰、破坏他人正常生产、经营、生活，并在相关区域或者行业内造成严重影响的”“干扰、破坏公司、企业的正常生产、经营、工作秩序，在相关区域、行业内造成严重影响，或者致使其不能正常生产、经营、工作的”等多种情形，在东古城镇范围内称霸一方，严重破坏了当地的经济、社会生活秩序，可以认为在东古城镇范围已经形成了重大影响。
实践中审查黑社会性质组织四个特征时，可从以下三方面把握：其一，应当坚持整体评价。根据刑法规定，黑社会性质组织必须同时具备四个特征，缺一不可。但是，黑社会性质组织是一个有机整体，而不是四个特征的简单叠加。在审查四个特征时，不能将其割裂开来，无视四个特征之间以及四个特征与黑社会性质组织之间的联系。其二，不能等量齐观。黑社会性质组织为了逃避日益严厉的打击，也在不断进化，有的特征渐趋隐蔽，可以说，四个特征都很明显的黑社会性质组织并不多见。但是，万变不离其宗，所有黑社会性质组织都是为了实现在一定区域或者行业里称霸一方，形成非法控制或者重要影响，进而保证其聚敛财富、攫取权力。所以，非法控制特征是黑社会性质组织的核心特征。同时，要实现非法控制或者重大影响，黑社会性质组织必然要通过以暴力、威胁以及其他手段实施一系列违法犯罪行为来实现，所以，行为特征是黑社会性质组织的主要表现。实践中，如果行为特征、非法控制特征较为突出，即使其他个别特征稍弱，在认定黑社会性质组织时也应当坚定信心。其三，应当坚持实质审查。认定黑社会性质组织时，要紧紧抓住犯罪组织有无为非作恶，欺压、残害群众的危害行为，有无称霸一方、实现非法控制或者重要影响的总体犯罪意图，对全部违法犯罪行为进行综合判断，而不能采用对号入座的方式，仅对四个特征进行形式审查。
四、关于黑社会性质组织成员的认定问题
本期刊登的任傲等人涉黑案，作者认为认定黑社会性质组织成员时应当遵循主客观相一致原则，并从是否举办过入会仪式或具有统一的显性标志、主观上是否明知所加入的组织是以实施违法犯罪为基本活动内容的组织、有无接受该组织的领导和管理、参与该组织违法犯罪活动的具体情况等四个维度进行阐释，解析了被告人曾平不属于黑社会性质组织成员的理由。笔者赞同该文作者的基本观点。
主客观一致原则，是承担刑事责任的前提。实践中，对于参与黑社会性质组织违法犯罪活动的人员是否均应认定为该组织成员、以参加黑社会性质组织罪定罪处罚，存在较大争议，认定标准不统一。作为黑社会性质组织成员，不仅要接受黑社会性质组织的领导和管理，而且还应当明知其参加的组织是以实施违法犯罪活动为基本活动内容，这也是2018年《指导意见》确定的参加黑社会性质组织的认定标准。对于临时被雇佣、被纠集为黑社会性质组织实施违法犯罪活动的人员，尽管2018年《指导意见》没有涉及，但2015年《纪要》已有规定，此种情形不认定为黑社会性质组织成员，这是符合主客观一致原则和刑法谦抑性的。笔者认为，实践中应当继续参照执行2015年《纪要》的上述规定，此类人员的行为如果构成其他犯罪的，应按照具体犯罪处理。如任傲等人涉黑案中，被告人曾平虽然参与了黑社会性质组织的一次严重犯罪活动，但是，现有证据证明其是临时被罗俊纠集参与实施了该起犯罪活动，既无证据证实曾平主观上知道罗俊等人是一个犯罪组织并希望加人该犯罪组织，亦无证据证实曾平服从罗俊等人的领导和管理。因此，曾平缺少参加该黑社会性质组织的主观故意，不应认定为该黑社会性质组织成员。