基本案情
被告人张某于2018年因涉嫌虚开增值税专用发票罪被判处有期徒刑三年缓刑三年，2019年公安机关发现张某在2016年还涉嫌一起虚开增值税专用发票犯罪，遂电话通知张某到公安机关接受调查，张某到案后如实供述了犯罪事实。一审人民法院认定其构成犯罪，但系自首，可减轻处罚，判处张某有期徒刑7年。一审宣判后，人民检察院以张某不构成自首为由向滨州市中级人民法院提起抗诉。
诉讼结果
滨州市中级人民法院审理后认为，张某在缓刑期间自动投案并如实供述犯罪事实，符合自首的构成要件，依法维持原判。
办案心得
抗诉书引用了1998年最高法出台的《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条、第四条：“根据刑法第六十七条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。”“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。”认为张某在被判处缓刑后发现同种余罪，并非不同种罪行，不属于自首。但辩护律师认为，一审判决正确，一审判决认定张某构成一般自首，并非特殊自首。并且上述两条都是对刑法第67条第2款的解释，其中关键字为“已宣判的罪犯”，刑法第67条的原文为“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人的其他罪行的，以自首论”，关键字为“正在服刑的罪犯”。
98年司法解释中“已宣判的罪犯”明显只是“正在服刑的罪犯”的另一种表述，只是司法解释的措辞引起了一定的误解。刑法第67条第2款本意是通过法律条文的形式，将“人身已被控制，不存在自动投案，但如实供述不同种罪行”这种本不属于自首的情形拟制为自首，特殊自首的本质就是“法律拟制的自首”。只有正在服刑的、被司法机关控制并丧失了人身自由的罪犯，才失去了“自动投案”的机会，才需要67条第2款来判断是否构成自首。除此之外，均应当按照一般自首的判定标准“自动投案+如实供述”去判断。滨州市中级人民法院采纳了辩护人的辩护观点，认为98年司法解释仅适用于正在服刑或被强制措施的犯罪嫌疑人，不包括缓刑期间的罪犯，抗诉机关的抗诉意见依法不予支持，驳回抗诉，维持原判。
通过对司法解释立法原意的准确解读，确定了缓刑期间自动投案成立同种余罪自首的裁判规则，维护了当事人的合法权益。
（山东莫同律师事务所 高春明、马冉）